Quando ho appreso della proposta di revisione costituzionale sottoposta a referendum, mi è sembrato di vivere in una distopia, invece no, è reale il rischio di torsione autoritaria cui questa riforma prelude.

E quindi ho ripetuto dentro di me, e ho il dovere di metterlo per iscritto, ciò che ho appreso sin dai primi anni universitari nei manuali di diritto Costituzionale.

Il principio della separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario) è storicamente alla base alla base di qualunque stato di diritto: all’accentramento dei poteri in una sola persona o organo, proprio dello Stato assoluto o autoritario, si sostituisce la divisione del potere fra più organi. L’autorità ed il potere dello stato viene suddiviso per garantire che esso non venga più esercitato in maniera arbitraria o incontrollata.

All’origine del principio della separazione dei poteri vi è la essenziale esigenza di garantire il buon funzionamento dello stato e – prioritariamente – la funzione di garantire la libertà delle persone.

In sostanza, la Costituzione ha voluto assicurare ai magistrati una posizione di autonomia e indipendenza nei confronti degli altri poteri dello Stato, ed in particolare del potere esecutivo, sottraendo i giudici da ogni forma di dipendenza dal Ministro della Giustizia, ed infatti, l’art. 104, co. 1, Cost. prevede che: “La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”.

Questa autonomia ed indipendenza dell’ordine giudiziario, ovvero della funzione giurisdizionale è assicurato attraverso vari istituti, eccone alcuni:

  1. Il Consiglio superiore della magistratura. L’art. 105, Cost. dispone che “Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”.
  2. L’art. 101, Cost., a tal fine, dispone che: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge” nel senso che essi devono godere di una assoluta autonomia di giudizio, senza che il loro convincimento possa essere determinato o influenzato da altro se non dalla loro coscienza e dalla loro preparazione professionale.

La crucialità di questa disposizione si comprenderà appieno se si riflette sul fatto che, nel passato ordinamento (quello che ha consentito che il Fascismo prendesse il potere in Italia, per capirci), questi provvedimenti erano assunti con decreto reale, su proposta del Ministro di Grazia e Giustizia, e dunque dal potere esecutivo. L’art. 105, Cost., di fatto assicura l’autogoverno dei giudici.

È evidente che dalla composizione del CSM passi la possibilità che le funzioni assegnate a questo organo dalla Costituzione siano garanzia della autonomia e della indipendenza della magistratura.

Con la riforma costituzionale di fatto le prerogative (disciplinari) del CSM, di cui all’art. 105, Cost. verrebbero assegnate ad un terzo e diverso organo rispetto allo sdoppiamento del CSM (tra requirente e giudicante), la c.d. “Alta corte disciplinare”, parzialmente composta per sorteggio puro, da membri togati estratti a sorte, e parzialmente composta da membri laici estratti a sorte da un elenco predisposto dal Parlamento mediante elezione in seduta comune, e cioè, in definitiva, predisposto da chi ha la maggioranza in Parlamento, e cioè dalla maggioranza di Governo detentore del potere esecutivo.

Ed allora come tale modifica radicale dell’assetto democratico costituzionale può influire negativamente sulla realtà delle vite di tutte e tutti noi, condizionando definitivamente la libera determinazione dei Giudici, i quali, se si pongono in contrasto con il potere esecutivo, possono subire ripercussioni disciplinari?

Per entrare nel merito del problema fondamentale, prendo in prestito le parole di Roberto Riverso, neopensionato Giudice presso la Sezione Lavoro della Corte di Cassazione, da un post pubblico: “In una società in cui è cresciuta a dismisura la diseguaglianza e si sono moltiplicate le povertà, occorre una magistratura interventista, consapevole, animata dalle idee e da una visione dei diritti, che rifiuti la finta neutralità ed equidistanza tra ceti egemoni e ceti non garantiti. Occorre una magistratura non sottomessa o intimidita dal potere di governo”.

Vediamo, esemplificativamente, cosa NON potrebbe più fare una magistratura intimidita dal Governo, qualunque esso sia.

Le pronunce che seguono sono il frutto del lavoro e del dialogo giudiziario tra Avvocati, Giudici, Pubblici Ministeri e le persone comuni che hanno agito in giudizio e riguardano i diritti delle fasce vulnerabili delle nostre società.

 

Il salario costituzionale

Ricordiamo il lungo ed inconcludente dibattito sull’introduzione del salario minimo in Italia? Ebbene, con le sentenze n. 27711, 27713 e 27769 depositate il 2 ottobre 2023, la Corte di Cassazione, anche in applicazione della Direttiva (Ue) 2022/2041 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 19 Ottobre 2022, afferma inequivocabilmente l’esistenza, nel nostro ordinamento, di un salario minimo costituzionale, specificando che l’art. 36, 1° co., Cost. garantisce due diritti distinti, che, tuttavia, «nella concreta determinazione della retribuzione, si integrano a vicenda: quello ad una retribuzione «proporzionata» garantisce ai lavoratori una ragionevole commisurazione della propria ricompensa alla quantità e alla qualità dell’attività prestata»; mentre quello ad una retribuzione «sufficiente» dà diritto ad una retribuzione non inferiore agli standard minimi necessari per vivere una vita “a misura d’uomo”, ovvero ad «una ricompensa complessiva che non ricada sotto il livello minimo, ritenuto, in un determinato momento storico e nelle concrete condizioni di vita esistenti, necessario ad assicurare al lavoratore ed alla sua famiglia un’esistenza libera e dignitosa». In altre parole, l’uno stabilisce «un criterio positivo di carattere generale, l’altro «un limite negativo invalicabile in assoluto». Il giudice, pertanto, non può sottrarsi nessuna delle due valutazioni che, seppur integrate, costituiscono le direttrici sulla cui base deve determinare la misura della retribuzione minima secondo la Costituzione.

In sostanza, queste pronunce, riprendendo copiosissima giurisprudenza, consentono ai giudici di disapplicare le retribuzioni misere previste da CCNL sottoscritti anche dai sindacati maggiormente rappresentativi per consentire di applicare retribuzioni “dignitose” ex art. 36 Cost. sulla base di parametri come la soglia minima di povertà (le retribuzioni non possono rasentare la soglia minima di povertà!), il costo della vita, eccetera.

 

Il consenso nel reato di violenza sessuale

Come è noto è in discussione il c.d. Ddl Bongiorno, che all’introduzione esplicita del consenso nell’art. 609-bis, c.p., oggi vuole sostituire la prova della manifestazione del dissenso E però, recente tra le moltissime, la Cassazione Penale, Sez. III, 22 novembre 2024, n. 42821, Presidente Di Nicola, Relatore Bove, ha affrontato il delicato tema del consenso nell’ambito del delitto di violenza sessuale.

Si tratta di un requisito non espressamente richiesto dalla attuale fattispecie di cui all’art. 609-bis c.p., eppure oggi ritenuto, grazie agli interventi della Corte di Cassazione, essenziale ad escludere la punibilità dell’atto sessuale: tale approdo discende dall’elaborazione giurisprudenziale degli ultimi anni, che, in un’ottica di massima tutela dell’autodeterminazione sessuale, è giunta alla consacrazione del paradigma del c.d. consenso affermativo, e cioè del consenso espresso, libero e attuale. Vediamo come.

La sentenza che ha segnato il punto di svolta per la dematerializzazione del concetto di violenza risale al 1986, quando la Corte di Cassazione ha stabilito che «Per violenza deve intendersi anche quella che, a seconda delle circostanze, pone il soggetto passivo in condizione di non poter opporre tutta la resistenza che avrebbe voluto e la costrizione […] può aversi anche se la vittima non ha invocato aiuto, dato l’allarme, riportato lacerazioni di indumenti e lesioni sul corpo». Così Cass. pen., 20 gennaio 1986, n. 753.

Con un bel salto temporale arriviamo al 2016, con la Cass. pen., 23 giugno 2016, n. 22127, che, sul binomio dissenso/assenso consacra il principio per cui è idonea a integrare il reato «non soltanto la condotta invasiva della sfera della libertà ed integrità sessuale altrui realizzata in presenza di una manifestazione di dissenso della vittima, ma anche quella posta in essere in assenza di consenso, non espresso neppure in forma tacita, della persona offesa»

Successivamente, Cass. pen., 11 dicembre 2018, n. 15010: «[…] integra il reato di cui all’art. 609-bis c.p. la prosecuzione del rapporto nel caso in cui, successivamente a un consenso originariamente prestato, intervenga “in itinere” una manifestazione di dissenso, anche non esplicita, ma per fatti concludenti chiaramente indicativi della contraria volontà».

Per chiudere sulla rassegna, la sentenza da cui siamo partite, Cassazione Penale, Sez. III, 22 novembre 2024, n. 42821, Presidente Di Nicola, Relatore Bove, in tema di violenza sessuale, ribadisce che “Per la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato di violenza sessuale è sufficiente che l’agente abbia la consapevolezza del fatto che non sia stato chiaramente manifestato il consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico, essendo irrilevante l’eventuale errore sull’espressione del dissenso anche ove questo non sia stato esplicitato. Il consenso putativo dell’avente diritto non è configurabile nel delitto di violenza sessuale, in quanto la mancanza del consenso costituisce requisito implicito della fattispecie e il dubbio sulla sua sussistenza investe la configurabilità del fatto-reato, sicché l’errore sul dissenso si sostanzia in un errore inescusabile sulla legge penale”.

In sostanza, nell’inerzia del legislatore sulla riforma della fattispecie di violenza sessuale incentrandola sul consenso, è intervenuta la giurisprudenza a dare una interpretazione corretta della attuale norma, ritenendo integrato il delitto ogniqualvolta la persona offesa si trovi concretamente nell’impossibilità materiale o psicologica di opporre un rifiuto espresso al rapporto sessuale.

 

Sul Protocollo Italia Albania e il centro per migranti di Gjader

(qui la questione è più complessa ma val la pena tenerla in considerazione)

Dopo numerose e note vicende giudiziarie, la recente trasformazione in CPR del centro per migranti di Gjader in Albania, ad opera del d.l. 37/2025, pone nuovi interrogativi sulla legittimità dei trattenimenti offshore inaugurati dal Protocollo Italia-Albania del 2023.

Per il legislatore italiano, dopo le modifiche apportate alla l. 14/2024 dal d.l. 37/2025 e della sua legge di conversione, non vi sono dubbi in merito alla possibilità di trattenere in Albania lo straniero espellendo che, una volta giunto nel CPR di Gjader, abbia presentato domanda di protezione nazionale al fine di ostacolare la propria espulsione (parla in questo senso il nuovo art. 3 co. 4 della l. 14/2024).
Ma questa previsione, si domanda la Corte di Cassazione con ord. 29 maggio 2025 (dep. 20 giugno 2025), n. 23105, Pres. De Marzo, est. D. Cappuccio, C. Russo, è compatibile con il diritto europeo e, in particolare, con le direttive 2008/115/CE (cd. direttiva rimpatri) e 2013/32/UE (cd. direttiva procedure)? E rimette due questioni alla Corte di Giustizia ex art. 267 TFUE.

Con la prima questione pregiudiziale la Corte indaga, in via generale e preliminare, la legittimità del trattenimento pre-espulsivo in Albania (tanto dei migranti irregolari, quanto dei richiedenti asilo) rispetto agli obiettivi tracciati dalla direttiva rimpatri. In particolare, chiede alla Corte di Giustizia se le disposizioni contenute nella direttiva 2008/115/CE ostino all’applicazione della disciplina nazionale (art. 3, co. 2, della l. 14/2024) che consente di condurre nel centro di Gjader persone destinatarie di provvedimenti di trattenimento convalidati o prorogati in Italia ex art. 14 TUI «in assenza di qualunque predeterminata e individuabile prospettiva di rimpatrio». La Cassazione osserva, infatti, che gli Stati membri dell’Unione non sono titolari di un «potere illimitato di trasferimento» dei migranti irregolari, potendo solo disporre il loro rimpatrio verso il Paese di origine o di transito (così, art. 3 direttiva 2008/115/CE). Ora, non rientrando l’Albania in queste definizioni, il carattere transitorio del trattenimento dei migranti in tale paese solleva il tema della compatibilità del loro trasferimento in uno Stato terzo, in particolare rispetto alla «necessaria finalizzazione del trattenimento rispetto all’obiettivo del rimpatrio». Qual è la ratio del trattenimento in Albania, chiede la Corte.

Nell’ipotesi in cui il trasferimento e il trattenimento pre-espulsivo in Albania dovessero risultare, in via generale, compatibili e funzionali con la Direttiva rimpatri, nella seconda questione pregiudiziale la Cassazione si pone il problema più circoscritto della compatibilità del trattenimento in Albania del richiedente asilo con i diritti sanciti dalla direttiva procedure. Il punto di riferimento, in questo caso, è l’art. 9, par. 1, della direttiva 2013/32/UE, che prevede il diritto del richiedente protezione internazionale a rimanere nel territorio del Paese in cui ha presentato la propria richiesta sino alla conclusione della procedura. Il quesito per la Corte di Giustizia è se tale disposizione osti alla applicazione della legge italiana (l. 14/2024, come modificata nel 2025) che, attualmente, consente il trattenimento secondario del migrante destinatario di provvedimento di espulsione che, condotto in Albania, abbia presentato una domanda di protezione ritenuta strumentale all’impedimento del rimpatrio. Attendiamo il giudizio della Corte di Giustizia!